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13 de Maio de 2021

Ultra-atividade da Lei Penal - Este termo precisa mesmo existir?

Raphael Ranna, Geólogo
Publicado por Raphael Ranna
há 5 anos

O legislador, quando da derrogação do Decreto-Lei nº 2.848/40 (Código Penal) através da LEI Nº 7.209, DE 11 DE JULHO DE 1984, deixou claro, em seu artigo , o tempo do crime:

"Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado."

Ou seja, "ainda que outro seja o momento do resultado.", a data a ser considerada para a prática do ato delituoso é a de ação do agente. E por que teve o legislador o zelo de deixar clara sua posição quanto ao tempo da ação? Para que o aplicador da lei não tivesse dúvidas com relação ao dispositivo legal a ser utilizado, deixando sua exegese ao mínimo possível - a letra da lei.

Sendo assim, a regra é que, em princípio, a lei a ser aplicada no caso julgado seja a vigente na data do possível delito praticado pelo agente - ato ilícito, antijurídico e culpável (cujo entendimento pode-se também variar igualmente de acordo com a Lei, ao exemplo da possibilidade de modificação de imputabilidade dada por uma possível lei modificadora de maioridade penal).

Utilizando-se da hermenêutica constitucional, e aplicando-se o Princípio da Reserva Legal, de que discorre o Inciso XXXIX, art. 5º, de nossa Lex Fundamentalis,

"XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;"

Aqui resta claro, do brocardo latino nullum crimem nulla poena sine lege praevia, portanto que, se outra lei posteriormente ao delito passar a viger, de modo a revogar a lei cujo imperium era vigente ao tempo (i. E., data) da infração penal instantânea (ou à data correspondente à cessação dos efeitos da final da infração penal continuada), então, ainda assim, ao aplicador da lei cabe a aplicação da lei do tempo do crime (Teoria da Ação).

Essa regra possui exceção? Como sabemos, a resposta é positiva. E qual seria esta exceção? E exceção se dá em casos de dos fenômenos jurídicos da novatio legis in mellius, ou do abolitio criminis. Neste, perde a norma penal incriminadora sua vigência, cessando então seus efeitos ex-nunc. Naquela, por seu turno, resulta a lex mitior, lei mais branda. Este entendimento, correspondente ao Principio da Retroatividade da Lei Penal Benéfica, é protegido também sob o manto constitucional, expresso no inciso XL, art. 5º, que assim dispõe:

"XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;"

Entende-se aqui, novamente, que a regra é dada pela primeira oração do período, qual seja: "a lei penal não retroagirá". E, novamente, qual a exceção? A exceção é dada pelo segundo período "salvo para beneficiar o réu". Mais uma vez, entende-se que a lei utilizada deve ser, via de regra, a lei ao tempo do crime.

"Ok, já entendi. Mas por que essa explanação?" Porque, se a regra é que se aplique a norma penal incriminadora vigente à época do crime, em nada há que se falar, na minha humilde opinião, em qualquer fenômeno jurídico, senão na correta aplicação da Lei penal. Não haveria então que se falar no termo "ultra-atividade". Ademais, não se pode falar em ultra-atividade, pois a atividade deve ser julgada, a priori, adequa-se ao tempo do crime, não importando a lei vigente na data da apreciação do processo por parte do aplicador da lei, isto, principalmente, porquê esta é incerta, podendo levar anos.

De outra forma, merece a devida consideração, dada a proteção constitucional, da retroatividade da lei penal benéfica, esta sim, um fenômeno jurídico dado à exceção da regra, e muito bem protegido pelo Poder Constituinte Originário, quando da edição do supracitado inciso XL, art. , de nossa Carta Magna. Isso porquê aqui há, como dito acima, o fenômeno jurídico gerador de extensão retrógrada do imperium da lex mitior posterior, adequando-se, ainda que artificialmente, à data do crime.

Resumindo meu humilde pensamento - o qual gostaria profundamente de ter comentários dos colegas para debate: se é a data da ação potencialmente delituosa é o que importa para o julgamento do mérito, utiliza-se a lei em vigor a esta data ou, como exceção, dada para o caso de posterior lei posterior mais benéfica, utiliza-se esta, que então sofrerá o fenômeno jurídico da retroatividade, conforme texto constitucional. A eliminação do termo "ultra-atividade" da doutrina, além de simplificar o estudo das leis no tempo, ainda facilitaria o entendimento daqueles que se iniciam nesta ciência maravilhosa que é o Direito.

Como disse, esta é apenas, permissa maxima venia, uma humilde opinião, bastante sujeita às críticas - que espero, virão. Espero uma discussão sem muitos bombardeios à minha figura! Risos.

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